拙作《從立法過程看<食品安全法>和<農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法> 的關(guān)系、界限和適用范圍》在此微信公眾號發(fā)布后，引發(fā)了系統(tǒng)內(nèi)的一輪大討論。
這篇文章，我主要從《食品安全法》的修法本意指出：一審法院鄲城縣人民法院在（2018）豫1625行初60號行政判決雖然結(jié)果正確，但確實(shí)適用法律錯誤。二審法院河南省周口市中級人民法院（2019）豫16行終130號二審行政判決則對法律適用問題予以回避，沒有明確指出法律適用問題。
諸多評論中，都提出了觀點(diǎn)很相近的一類問題：“本著法律的本意公平公正，賣的不能（比）種的罰的多，就可以用《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》”“韭菜是種植出來的，追究生產(chǎn)者最高罰兩萬，而銷售者卻罰5萬？符合情理么？”（此類評論很多，我就不一一引用）。
此類問題的提出，是基于一個實(shí)際問題：《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》規(guī)定的罰則較輕，《食品安全法》的罰則較重。而且，一般來說，生產(chǎn)、批發(fā)、零售環(huán)節(jié)，掌握的處罰尺度，一般是逐級遞減，這也是適用《食品安全法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律執(zhí)法的原則之一。
那么，問題來了，適用《食品安全法》必然要比《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》處罰重嗎？我也可以肯定的回答：未必如此！具體個案具體分析，不能想當(dāng)然的認(rèn)為必然處罰要重。比如，此案中，我在文末就明確指出：“上訴人的觀點(diǎn)也并不完全正確，雖然適用了《食品安全法》，但是被上訴人已經(jīng)完全履行了進(jìn)貨查驗義務(wù)，應(yīng)當(dāng)考慮依照食品安全法第一百三十六條免予處罰。”因此，我才會得出結(jié)論：適用法律錯誤，但判決結(jié)果正確。針對評論中提出的問題，我也集中陳述一下我的觀點(diǎn)：首先，適用《食品安全法》仍然要遵循過罰相當(dāng)原則。
《食品安全法》的修法背景是圍繞黨的十八屆三中全會關(guān)于建立最嚴(yán)格的食品安全監(jiān)管制度這一總體要求、貫徹“四個最嚴(yán)”的監(jiān)管要求。但是，貫徹“四個最嚴(yán)”不等于一律從重處罰。
原食品藥品監(jiān)管總局辦公廳于2016年11月29日在《關(guān)于食品安全行政處罰法律適用有關(guān)事項的通知》（食藥監(jiān)辦法函〔2016〕668號）中就明確指出：“新修訂的《食品安全法》體現(xiàn)了中央有關(guān)食品安全工作”四個最嚴(yán)“的要求，提高了對違法行為罰款的起點(diǎn)。”為準(zhǔn)確理解《食品安全法》有關(guān)條款、嚴(yán)格依法行政，進(jìn)一步明確有關(guān)法律適用意見，明確指出“各級食品藥品監(jiān)督管理部門在食品安全具體執(zhí)法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用《食品安全法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，切實(shí)做到處罰法定、過罰相當(dāng)、處罰與教育相結(jié)合。”由此，我們應(yīng)當(dāng)清楚地認(rèn)識到：適用《食品安全法》仍然要遵循過罰相當(dāng)原則。
有一線執(zhí)法人員總是頑固且錯誤地認(rèn)為，貫徹“四個最嚴(yán)”，嚴(yán)格執(zhí)行《食品安全法》，就不能減輕處罰，更不能不予行政處罰，減輕處罰或不予處罰就可能被有關(guān)部門追責(zé)。對于這種錯誤認(rèn)識，這份通知中也予以明確：“《行政處罰法》第二十七條明確了以下四種可以給予行政處罰從輕、減輕的具體情形：主動消除或者減輕違法行為危害后果的；受他人脅迫有違法行為的；配合行政機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；以及其他依法從輕或者減輕行政處罰的。同時，該法還規(guī)定違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。各級食品藥品監(jiān)督管理部門在行政執(zhí)法中，可以按照上述從輕、減輕及不予處罰的規(guī)定執(zhí)行。”也就是說，只要符合《行政處罰法》規(guī)定的不予處罰和從輕減輕處罰的，就可以遵循過罰相當(dāng)原則，從輕、減輕或不予處罰。同時，該通知還明確指出：“《食品安全法》對食品安全嚴(yán)重違法和一般違法行為的行政處罰作出了不同的規(guī)定，各省級食品藥品監(jiān)督管理部門要進(jìn)一步規(guī)范行政處罰自由裁量制度，統(tǒng)一執(zhí)法尺度，避免畸輕畸重。”
遺憾的是，在我來市場監(jiān)管局承擔(dān)法制審核工作一年來，我發(fā)現(xiàn)幾乎沒有執(zhí)法人員知曉這份通知，并按照這份通知的要求來正確適用法律。
其次，《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》與《食品安全法》《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的關(guān)系。
有個評論指出：“好像原食藥監(jiān)總局還發(fā)布了一個《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》，這個辦法不能用了嗎？”就這個評論，我也來糾正一個常見的錯誤認(rèn)識，很多人望題生義，因為《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》中含有“食用農(nóng)產(chǎn)品”“質(zhì)量安全”的字眼，就誤以為該辦法是《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》的下位法。該評論的提出，也是基于這個錯誤認(rèn)識，誤以為應(yīng)當(dāng)適用《食品安全法》，該辦法就不能適用了。實(shí)際上，該辦法是《食品安全法》的下位法，與《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》幾乎無關(guān)系。
該辦法第一條就明確指出：“為規(guī)范食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售行為，加強(qiáng)食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理，保證食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全，根據(jù)《中華人民共和國食品安全法》等法律法規(guī)，制定本辦法。”該辦法的制定，依據(jù)的是《食品安全法》，是對《食品安全法》中“食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售行為”的細(xì)化，因此，該辦法第四十六條規(guī)定：“食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全的違法行為，食品安全法等法律法規(guī)已有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”由此也得以清晰的得出結(jié)論，“食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全的違法行為”，法律適用就是《食品安全法》，《食品安全法》沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，可以適用其下位法《食用農(nóng)產(chǎn)品市場銷售質(zhì)量安全監(jiān)督管理辦法》。
再次，關(guān)于食用農(nóng)產(chǎn)品的進(jìn)貨查驗義務(wù)及免罰條款。
有評論提出：“一個普通的市場經(jīng)營戶在購進(jìn)食用農(nóng)產(chǎn)品時如何做到查驗貨，有進(jìn)貨小票的已經(jīng)相當(dāng)好了，去索取合格證或者檢驗合格報告的根本不現(xiàn)實(shí)。”
我個人認(rèn)為，這類評論還是基于對《食品安全法》和上述辦法錯誤的割裂開所導(dǎo)致的，辦法里，已經(jīng)對食用農(nóng)產(chǎn)品的進(jìn)貨查驗義務(wù)予以了明確規(guī)定：十三條規(guī)定了“產(chǎn)地證明”（單位、村民委員會、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府等出具產(chǎn)地證明；無公害農(nóng)產(chǎn)品、綠色食品、有機(jī)農(nóng)產(chǎn)品以及農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志等食用農(nóng)產(chǎn)品標(biāo)志上所標(biāo)注的產(chǎn)地信息等）、十四條規(guī)定了“購貨憑證”（供貨者提供的銷售憑證、銷售者與供貨者簽訂的食用農(nóng)產(chǎn)品采購協(xié)議）、十五條規(guī)定了“合格證明文件”（有關(guān)部門出具的食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全合格證明或者銷售者自檢合格證明等）的種類。另外還規(guī)定了集中交易市場開辦者、批發(fā)市場開辦者應(yīng)當(dāng)履行的檢查制度、銷售憑證（可以作為銷售者的銷售記錄和其他購貨者的進(jìn)貨查驗記錄憑證）等制度。由此可以看出，對于食用農(nóng)產(chǎn)品的進(jìn)貨查驗制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)比《食品安全法》要寬松。因此，該評論提出的所謂“根本不現(xiàn)實(shí)”，至少在我們當(dāng)?shù)兀?jīng)過這幾年的宣傳和監(jiān)管，都已經(jīng)成為了現(xiàn)實(shí)。
還有，對食用農(nóng)產(chǎn)品的小攤販的處罰依據(jù)。
有評論提出“期望威海小攤販賣把韭菜罰5萬”，這種處罰是根本不可能發(fā)生的。原食品藥品監(jiān)管總局辦公廳的通知中還指出：“《食品安全法》第三十六條規(guī)定，食品生產(chǎn)加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區(qū)、直轄市制定。同時，第一百二十七條又規(guī)定，對食品生產(chǎn)加工小作坊、食品攤販等的違法行為的處罰，依照省、自治區(qū)、直轄市制定的具體管理辦法執(zhí)行。各省級食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)積極推動地方立法工作步伐，進(jìn)一步做好食品安全監(jiān)管工作。”山東省出臺了三小條例，規(guī)定了食品小攤販的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和處罰依據(jù)。對于食用農(nóng)產(chǎn)品的小攤販，因為食用農(nóng)產(chǎn)品屬于食品，所以自然應(yīng)當(dāng)歸類于食品小攤販。而且，對于在集中交易市場、批發(fā)市場擺攤經(jīng)營的小攤販，只要其經(jīng)營條件與三小條例規(guī)定的食品小攤販的實(shí)質(zhì)條件一致，我們也將其納入食品小攤販進(jìn)行管理。食品小攤販的處罰幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《食品安全法》的處罰幅度，而且，只要符合從輕、減輕、不予、免予處罰的條件，同樣應(yīng)當(dāng)適用，這也是與過罰相當(dāng)原則相一致的。
另外，關(guān)于《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》相關(guān)條款、修改及銜接的問題。
有評論指出“《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》是2018年修訂的，不新嗎？如評論者所述，《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第五十條第三款，第五十二條就被市場監(jiān)督管理機(jī)關(guān)強(qiáng)行束之高閣了！如此，真的合法嗎？”“建議立法機(jī)構(gòu)對此做出更詳細(xì)的解釋，以便以后統(tǒng)一處罰尺度。”確實(shí)，包括威海系統(tǒng)內(nèi)法制人員探討這個問題的時候，也提出了是立法的問題?！掇r(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》2018年的修訂，只是基于國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革，將主管部門“農(nóng)業(yè)農(nóng)村部”等予以了相應(yīng)修正。今年，全國人大已經(jīng)將《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》列入了修法計劃，相信很快就會將相應(yīng)條款和處罰幅度與《食品安全法》保持一致。
立法的問題交給立法者，在原稿件被編輯刪減的部分中，筆者著重提出了我們因委托立法和部門立法的實(shí)際，導(dǎo)致《食品安全法》修訂后，《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》沒有立即啟動修法導(dǎo)致兩法的罰則出現(xiàn)了較大數(shù)額差距。
但是，在修訂前，我們作為執(zhí)法者，要清晰地明白我們的執(zhí)法依據(jù)是什么。在《食品安全法》修訂和機(jī)構(gòu)改革后，《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第五十條第三款，第五十二條確實(shí)依據(jù)“新法優(yōu)于舊法”的原則自動廢止。
最后，關(guān)于依據(jù)《食品安全法》及其他法律法規(guī)規(guī)章和參照其他規(guī)范性文件進(jìn)行準(zhǔn)確裁量的問題。
前面已經(jīng)說過，適用《食品安全法》的同時，還必須要適用《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定。同時，山東省還有《山東省規(guī)范行政處罰裁量權(quán)辦法》，這是地方法規(guī)，也需要適用。另外，總局《關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》、山東省局《行使行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則（試行）》、省局《貫徹落實(shí)<市場監(jiān)管總局關(guān)于規(guī)范市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)的指導(dǎo)意見 >的通知》、原山東省食藥局出臺的《山東省食品藥品行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》及省局的裁量基準(zhǔn)也均需要作為自由裁量時的依據(jù)。在實(shí)際辦案中，對于食用農(nóng)產(chǎn)品銷售者符合辦法第五十四條規(guī)定的“銷售者履行了本辦法規(guī)定的食用農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)貨查驗等義務(wù)，有充分證據(jù)證明其不知道所采購的食用農(nóng)產(chǎn)品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，并能如實(shí)說明其進(jìn)貨來源的”情形的，我們都依法給予了“免予處罰”，避免了機(jī)械執(zhí)法、盲目執(zhí)法、過罰不當(dāng)。
作者系山東省威海市文登區(qū)市場監(jiān)管局 田海助
